近在身边的股权代持，该好好看看了

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库库君最近一直在研究股权相关知识，发现股权代持一直近在身边，股权代持作为一种股权工具好处和风险都非常明显，不得不说。
先来看看两个例子：

李小强准备加入一家创业公司，公司创始人说，给5%的股权，但不进行工商变更，由他代持。那么你觉得小强同学到底应不应该加入呢？

王五系某公司的登记股东，持有该公司20%的股权。宋一与王五签订的出资协议载明，王五所持该公司20%的股权实际为宋一出资。2012年6月，王五未经宋一同意，与李二签订股权转让协议，将该20%的股权转让给李二，该公司的其他股东亦不持异议，后办理了工商变更登记。2013年2月，宋一以其为该20%股权的实际出资人为由，向法院起诉，主张王五与李二之间的股权转让协议无效。那么你觉得宋一会胜诉吗？
 
01
为什么企业执着于股权代持
 
我们先来看看什么是股权代持。

百度百科这样定义：股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

MBA智库百科认为股权代持即隐名投资，隐名投资是指一方投资人(隐名投资人)实际认缴、认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却显示为他人(显名投资人)的法律现象。

在股权代持的实务中可以发现，股权代持往往成为企业进行股权处置的一种工具，利用一些法律的缺陷，去实现投资主体的意图。

随着国内投资市场日益发展，各种股权投资方式层出不穷，尤其是互联网金融的兴起，股权众筹和股权融资爆发性成长，股权代持工具运用越来越广泛。


那么为什么企业这么青睐股权代持工具呢？


因为股权代持往往具有如下好处：

 A
隐名股东主动：规避隐名股东政策风险，节约成本等。　　
 
▇法律规定某些特定身份或职业主体不能成为股东，将股权交由他人代持。
如《公务员法》、《中华人民共和国人民警察法》、《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东；


特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定；


此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的，也就是境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。


▇节约成本


公司实际控制人为节约相关成本（比如税务成本）或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持。


▇利益输送


股权代持甚至成为利益输送的一种隐蔽形式，如行贿，规避关联交易审查。


▇代为投资


例如A拥有闲置资金，委托B代为向某公司投资。


 
 B
名义股东主动：保障名义股东的股东权益如资金安全、投票权等。　　

▇名为代持，实为抵押担保

如甲向乙借款，双方签订协议，甲名下的股权转让给乙，暂交由乙代持，待甲归还借款后，则乙将股权归于甲的名下。

▇规避股东人数上限规定

公司法对小股东的利益保护规定以及对股东人数的上限有规定，为了规避这些规定将股权集中在某一个或几个人的手中。

▇公司控制权把控：提升投票权

公司为了减少因离职而造成的频繁股权变更，由部分管理人员代持股份，从而有利于提高决策效率；

作为股权激励的手段，奖励核心团队成员股权，但是不进行股权变更由部分原股东代持，实现公司控制权的把控，如创业公司的股权池由创始人代持。

 
02
创业者关心的股权代持问题
 
根据洪泰资本的研究发现，创业者最关心的股权代持问题有如下五个：


股权代持导致的潜在风险

签订股权代持协议的注意要点

股权代持在财税环节的问题和风险

股权代持对资本运作合规性的影响

如何界定和确认已建立股权代持关系

其中创业者最关心的问题是：股权代持导致的潜在风险。




事实上，股权代持往往涉及到多个主体如名义股东、隐名股东、其他第三方，也涉及到多个法律法规以及文件如公司法、税法、合同法等，因此股权代持风险也多种多样。不同情况下，对名义股东和隐名股东都会带来巨大的风险，甚至包括股权资产损失。
 
03
股权代持可能产生哪些纠纷
 
针对创业者最关心的股权代持风险，研究了案例库中上千个案例，会发现通常会包含以下六种风险，同样根据隐名股东和名义股东来分析，大家可以对号入座。
 
 A
隐名股东即实际股权资产所有人的风险　　


▇股东资格认定纠纷：隐名股东主张股东身份（显名）需经其他股东过半数同意
在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为名义股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在困难。详见公司法。

▇股东主张权利纠纷：隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍，如分红权、知情权等
如果公司其他股东事先不知道名义股东背后还有隐名股东存在，或者知晓后对该隐名股东的身份不予认可的，则代持股协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。例如，隐名股东与名义股东之间有关于公司分红的约定，但这种约定对公司或其他股东往往无效。隐名股东只能根据代持股协议的约定，要求代持人在获取的股利中分取约定的部分给隐名股东，而不能根据其与代持人的约定直接要求公司对其分红。



▇代持股被转让的善意第三人保护纠纷：代持股权被转让或被质押，善意第三人将优先于隐名股东受保护名义股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓名义股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权）。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。

▇投资资金性质的纠纷：是股权还是借款一方主张其系隐名股东，经由名义股东投入公司的资金性质是股权出资，而名义股东主张该笔款项是借款。

▇名义股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股权可以作为被执行财产在股权代持过程中，如果名义股东因自身债务而涉诉，进而因败诉而成为被执行人时，名义股东所代持的股份很有可能被作为执行财产被冻结、拍卖。虽然隐名股东可以向名义股东主张赔偿股权损失，但很有可能因名义股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。
 
 B
名义股东即股权代持人的风险　


▇债权人依法请求股东对公司债务承担责任时，名义股东面临承担清偿责任风险
名义股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该名义股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求名义股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。名义股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩的，难以得到法院的支持。

▇名义股东会面临难以退出公司的风险
如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。
 
04
股权代持方案的注意事项

 A
注意控制权的把握，如隐名股东主动的，要谨慎选择代持主体  
 B
代持方案一定要签署谨慎的代持合同

▇避免口头形式

▇明确隐名股东与名义股东各自的权利义务关系，明确股东权利的行使方式，排除名义股东的财产权，尽可能明确名义股东在代持期间的各项配合义务，并加大名义股东的违约责任。

▇明确出资款的性质及支付方式（确保一致性），以证明隐名股东已实际出资。

▇约定名义股东在行使股东表决权时应提前取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权，隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件。

▇将代持协议向公司及其他股东予以披露，争取获得公司及公司其他股东对股权代持合同的背书，约定高额违约责任并予以公证。

▇在股权代持合同中明确名义股东的保密义务及违反保密义务对应的责任。

▇在股权代持合同中明确股权代持终止程序。

看完本文，你觉得前文案例中宋一会胜诉吗？
 
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